山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1458号
上诉人（原审被告）:山东鲁能三公招标有限公司，住所地济南市。
法定代表人：吴振聚，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:牛新明，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人:钟静，国浩律师（济南）事务所实习律师。
上诉人（原审被告）:山东鲁能亘富开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：曲勇，总经理。
委托诉讼代理人:刘娟，女，该公司员工。
委托诉讼代理人:王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:山东鲁能万创置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：曲勇，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王若宇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:江苏苏林建设有限公司，住所地江苏省沭阳县。
法定代表人：徐静君，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:莫飞，泰和泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟庆超，泰和泰（济南）律师事务所律师。
上诉人山东鲁能三公招标有限公司（以下简称三公公司）、山东鲁能亘富开发有限公司（以下简称亘富公司）、山东鲁能万创置业有限公司（以下简称万创公司）因与被上诉人江苏苏林建设有限公司（以下简称苏林公司）招标投标合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初7134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三公公司上诉请求：1.请求法院依法撤销(2017)鲁0103民初7134号民事判决书，改判驳回苏林公司一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由苏林公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决结果极为不公，应当予以纠正。1、上诉人发布的《招标文件》合法有效。上诉人发布的鲁能(都城伟业)集团2017年第1批集中规模采购工程服务类招标的(园林景观类)《招标文件》不违背现行法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2、被上诉人及案外人江苏圣龙市政园林工程有限公司(以下简称“圣龙公司”)依法递交了标书并参与竞标，上诉人接受标书，该要约已生效，应认为双方积极参与了合同的订立，《招标文件》对招标人和投标人的权利和义务已作了规定，对双方均有约束力。3、《招标文件》第一册商务通用部分第一招投标人须知3.4.4(3)中具体约定：“投标人串通投标或有其他违法行为的，保证金将不予退还”，苏林公司及圣龙公司按照《招标文件》的要求递交了《投标文件》，承诺接受上述《招标文件》的要求。4、苏林公司与圣龙公司之间存在串通投标行为。苏林公司和圣龙公司递交的投标文件的MAC地址及加密锁号相同。2017年1月18日，评标委员会认定上述两公司的行为符合“招标文件第一册否决条件一览表第13条违法投标：串通投标或联合围标或有其他违法行为的”，认定上述两公司已构成串通投标行为并出具《不进入详评投标人审批单》。上诉人将上述结果告知苏林公司并进行了公告。苏林公司并未提出异议。综上所述，苏林公司与圣龙公司构成串通投标行为，依据《招标文件》的约定，上诉人有权不予退还投标保证金。一审法院认定《招标文件》中不予退还保证金的约定“不符合民事法律行为规范的权利义务对等原则，显示公平”的说法无事实及法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，“显示公平”的民事法律行为属于可撤销的民事法律行为，苏林公司并未主张撤销且本案中也不存在显示公平的情形，一审判决认定事实错误，判决被上诉人退还保证金无事实及法律依据，应当予以纠正。二、一审法院适用法律错误。1、一审判决依据的是《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国招标法》第十五条、第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条、第五十一条、第六十七条的规定。一审法院适用上述法律规定认定苏林公司存在串通投标行为并未不当，但上述法律规定中并未规定即使投标人存在串通投标行为，也不应当不予退还保证金，法院依据上述法律规定要求上诉人退还保证金属于法律适用错误，应当予以纠正。2、本案属于合同纠纷，上诉人与被上诉人之间是招投标合同法律关系，在招投标过程中发生的纠纷属于平等主体之间的民事纠纷。投标保证金不予退还是依据双方的民事合意。上诉人得以依据《招标文件》的约定拒绝返还投标保证金，法院应当依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第八条、第十六条、第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，驳回被上诉人苏林公司的一审诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。
亘富公司上诉请求：1.请求撤销（2017）鲁0103民初7134号民事判决书，并依法予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由苏林公司承担。事实和理由:一、一审法院认定亘富公司作为招标人发布的招标文件中的：“对于由相互串通投标等违法情形的投标人，其投标保证金不予退还的约定显失公平”，系认定事实错误，适用法律不当。第一，所谓合同的显失公平是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。从以上可以看出，合同或其条款构成显失公平应同时符合两个要件，主观要件和客观要件，主观要件即“合同订立中一方故意利用其优势或者对方轻率、没有经验”，客观要件即“合同对一方当事人明显不公平”，其中任一要件不满足的。均不得将合同认定为显失公平。对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。针对本案来讲，首先，上诉人与被上诉人之间针对招投标关系来讲，是平等地位的法律关系，不存在上诉人存在优势地位的问题，而且被上诉人作为专业的园林队伍，其对工程招投标具有丰富的经验，亦对招投标事宜具有清晰明确的认识，其在上诉人发布招标公告后，经过深思熟虑参与了投标：其次，上述没收投标保证金的约定并不存在明显对于被上诉人不公平的情形，招投标是非常严肃的行为，且关系到上诉人快速、及时、公平地选择适合的中标单位，以便招标人后续项目的顺利进行，一旦存在违规行为将有可能导致整个招投标无效，并承担巨额损失。另外，作为投标人被上诉人一方，其一旦决定参与投标，即负有按照法律规定合法投标的义务，否则将会严重损害招标人和其他投标人的合法权益，甚至给招标人和其他投标人造成严重的财产损失，因此上述约定系基于各方的权利义务做出的合理约定，符合交易习惯及招投标的实际情况，且不违背法律、法规的禁止性规定。第二，显失公平系合同当事人一方撤销法律行为的依据，但并非法院主动适用撤销法律行为的依据。本案中，一审法院在利害关系人一方未申请的情况下，主动审查，对上述没收投标保证金的约定予以撤销，显然违背了不告不理的法律规定。二、一审法院认为：“三公公司作为招投标代理机构，其不是招投标合同的缔约主体，亦不是招投标活动的行政管理监督部门，……无权对于招标投标活动中的违法行为做出处罚。”明显错误。首先，上述认定存在对事实的严重误解，三公公司并非基于行政行为对其做出处罚，而是基于招投标民事法律行为而够出的违约责任的约定；其次，一审法院认定三公公司不是缔约主体不能没收投标保证金，与事实不符，因为非常明显，三公公司系招投标代理机构，其行为一方面是代表的招标单位，另一方面其接受委托组织招投标，有义务组织公平、公正的招投标，自然也就针对招投标过程中的违规行为承担责任享有一定的权利；再者，换个角度讲，一审法院在上述表述中显然认定投标保证金系三公公司没收（且认定其无权利没收)，上诉人有权利没收但是没有没收上述保证金，但是在判决中却要求上诉人予以返还，可判定返还的前提应系上诉人业已没收了保证金，而恰恰一审法院在事实认定上认为上诉人没有没收保证金，显然上述判决存在基本逻辑错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，依法予以改判或发回重审。
万创公司上诉请求：1.请求依法撤销(2017)鲁0103民初7134号民事判决书．并依法予以改判或发回重审。2.本案的一、二审诉讼费用由苏林公司承担。事实与理由：一、一审法院认定万创公司作为招标人发布的招标文件中的：“对于由相互串通投标等违法情形的投标人，其投标保证金不予退还的约定显失公平”，系认定事实错误，适用法律不当。第一，所谓合同的显失公平是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。从以上可以看出，合同或其条款构成显失公平应同时符合两个要件，主观要件和客观要件，主观要件即“合同订立中一方故意利用其优势或者对方轻率、没有经验”，客观要件即“合同对一方当事人明显不公平”，其中任一要件不满足的，均不得将合同认定为显失公平。对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。针对本案来讲，首先，上诉人与被上诉人之间针对招投标关系来讲，是平等地位的法律关系，不存在上诉人存在优势地位的问题，而且被上诉人作为专业的园林队伍，其对工程招投标具有丰富的经验，亦对招投标事宜具有清晰明确的认识，其在上诉人发布招标公告后，经过深思熟虑参与了投标；其次，上述没收投标保证金的约定并不存在明显对于被上诉人不公平的情形，招投标是非常严肃的行为，且关系到上诉人快速、及时、公平地选择适合的中标单位，以便招标人后续项目的顺利进行，一旦存在违规行为将有可能导致整个招投标无效，并承担巨额损失。另外，作为投标人被上诉人一方，其一旦决定参与投标，即负有按照法律规定合法投标的义务，否则将会严重损害招标人和其他投标人的合法权益，甚至给招标人和其他投标人造成严重的财产损失，因此上述约定系基于各方的权利义务做出的合理约定，符合交易习惯及招投标的实际情况．且不违背法律、法规的禁止性规定。第二，显失公平系合同当事人一方撤销法律行为的依据，但并非法院主动适用撤销法律行为的依据。本案中，一审法院在利害关系人一方未申请的情况下，主动审查，对上述没收投标保证金的约定予以撤销，显然违背了不告不理的法律规定。二、一审法院认为：“三公公司作为招投标代理机构，其不是招投标合同的缔约主体，亦不是招投标活动的行政管理监督部门，……无权对于招标投标活动中的违法行为做出处罚。”明显错误。首先，上述认定存在对事实的严重误解，三公公司并非基于行政行为对其做出处罚，而是基于招投标民事法律行为而做出的违约责任的约定；其次，一审法院认定三公公司不是缔约主体不能没收投标保证金，与事实不符，因为非常明显，三公公司系招投标代理机构，其行为一方面是代表的招标单位，另一方面其接受委托组织招投标，有义务组织公平、公正的招投标，自然也就针对招投标过程中的违规行为承担责任享有一定的权利；再者，换个角度讲，一审法院在上述表述中显然认定投标保证金系三公公司没收(且认定其无权利没收)，上诉人有权利没收但是没有没收上述保证金，但是在判决中却要求上诉人予以返还，可判定返还的前提应系上诉人业已没收了保证金，而恰恰一审法院在事实认定上认为上诉人没有没收保证金，显然上述判决存在基本逻辑错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，依法予以改判或发回重审。
苏林公司辩称，一、苏林公司不存在和他人串通投标的行为。三公公司、亘富公司、万创公司均未提交直接证据证明被上诉人与他人存在串通投标的行为。三上诉人认为被上诉人与案外人圣龙公司递交的投标文件的MAC地址及加密锁号相同，以此认为被上诉人与该公司存在串标。投标文件的MAC地址及加密锁号是否相同，如果相同是否能够准确、科学的认定存在串标行为，均是上诉人的推测，上诉人未进一步举证，未完成举证责任。二、三公公司没收保证金的行为无合同约定。上诉人认为“《招标文件》第一册商务通用部分”中3.4.4（3）条款是对保证金退还事宜的约定，以此为由证明上诉人有权没收被上诉人缴纳的保证金。但是需要特别说明的是，招标文件是招标公告的组成部分，根据合同法的规定招标公告和招标文件均系要约邀请，而被上诉人递交的投标文件系被上诉人向上诉人发出的要约。首先，被上诉人向上诉人发出的要约，即递交的投标文件中并未认可“《招标文件》第一册商务通用部分”中3.4.4（3）条款对罚没保证金的表述，上诉人亦未举证证明被上诉人有作出认可、接受上诉人有权罚没保证金的意思表示。因此双方并未就没收保证金的条款达成合意，该条款仅是上诉人的单方意愿，在未与被上诉人取得合意的前提下，不具有合同效力。另外从合同法角度讲，涉案招投标项目被上诉人并未中标，视为上诉人并未就被上诉人发出的要约出具承诺，因此招投标合同并未成立，合同条款未生效，对双方亦不产生约束力。因此，三公公司没收被上诉人的保证金没有合法的合同依据。三、“《招标文件》第一册商务通用部分”第3.4.4（3）条为格式条款。假设“《招标文件》第一册商务通用部分”具有合同效力，对被上诉人有约束力。但是依据《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”“《招标文件》第一册商务通用部分”第3.4.4（3）条显然加重了被上诉人的权利，排除了被上诉人合法财产的所有权，该条款作为上诉人事先拟定的格式条款应为无效条款。四、三公公司没收保证金的行为无法律依据。投标保证金是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。其主要保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件；中标后不得以不正当理由不与招标人订立合同；在签订合同时不得向招标人提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金，否则有权不予退还投标保证金。显然投标保证金是为履行合同由投标人提供的财产担保，而串通投标等情形并非不予退还投标保证金的法定事由。五、上诉人未产生实际损失。本案中，招标方并未产生实际损失。本次项目集中采购，汇聚多家企业投标，最终本次采购仍然如期完成招标，并且中标方报价低于被上诉人的报价。因此，上诉人并未因苏林公司的所谓串标行为产生实际损失，招标方将全部保证金23万元全部扣除显然是不合理的。综上所述，被上诉人认为一审法院判决事实清楚，适用法律准确，请求法院予以维持。
苏林公司向一审法院起诉请求：1.请求判令三公公司和亘富公司返还苏林公司投标保证金14万元，并支付利息以14万元为基数，自2017年1月16日起至实际归还之日止按同期银行贷款利率计算；2.请求判令三公公司和万创公司返还苏林公司投标保证金9万元，并支付利息以9万元为基数，自2017年1月16日起至实际归还之日止按同期银行贷款利率计算三公公司和万创公司支付逾期付款违约金，以欠款296333.4元为基数，自2017年8月5日起至实际清偿之日止，按照每天千分之二计算；3.本案诉讼费用由三公公司、万创公司、亘富公司共同承担。
一审法院认定事实：受亘富公司、万创公司委托，三公公司作为招标代理机构，于2016年12月29日发布鲁能（都城伟业）集团2017年第1批集中规模采购工程服务类招标邀标公告，对包括亘富公司（招标人）开发建设的“鲁能领秀城4－4区（A2地块）景观工程”和万创公司（招标人）开发建设的“鲁能领秀公馆学校、幼儿园景观工程”进行公开招标。招标文件第一册商务通用部分第一章投标人须知中，第3.4条记载，投标人须知资料表规定递交投标保证金的，投标人在递交投标文件的同时，应按投标人须知资料规定的金额和第三章“投标文件格式”规定的或者事先经过招标人认可的投标保证金格式递交投标保证金，并作为其投标文件的组成部分；招标人与中标人签订合同后5日内，向未中标的投标人和中标人退还投标保证金，如投标保证金入招标代理机构银行账户的，则将同时退还银行同期活期存款利息；有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：（3）投标人串通投标或有其他违法行为的。苏林公司对上述两项工程申请投标，按要求递交了投标文件资料，并于2017年1月16日分别通过银行转账向三公公司交纳投标保证金14万元、9万元。2017年1月18日，三公公司组织评标委员会对投标人的投标文件进行清标，在清标过程中使用广联达清标软件对投标人递交的电子标书资料进行审查。经过审查，评标委员会认为“在清标过程中用广联达清标软件显示圣龙公司与苏林公司的MAC地址D8-CD-8A-8B-64-31及加密锁号R2582017相同”，并以此认定上述两公司的情形符合“招标文件第一册否决条件一览表第13条违法投标：串通投标或联合围标或有其他违法行为的”，认定上述两公司均不具备进入详评资格。评标委员会对此出具了《不进入详评投标人审批单》，并由主审人、评标小组长、法律顾问、评标委员会主任或副主任共计6人在上述审批单上签名。评标活动结束后，三公公司将上述结果口头通知苏林公司，并口头告知苏林公司对其交纳的投标保证金予以没收。另查，关于苏林公司交纳的投标保证金下一步如何处理事宜，三公公司表示，现该投标保证金已明确按照招标文件相关规定不予退还苏林公司，现由该公司保存，下一步将与招标人协商处理，具体的处理意见尚未确定。
一审法院认为，本案中，苏林公司系投标人，三公公司系招标代理公司，亘富公司和万创公司为招标人，苏林公司与亘富公司、万创公司之间形成招标投标合同法律关系。三公公司作为招标代理机构，系受招标人即亘富公司、万创公司的委托代理招标事宜。根据《中华人民共和国招标法》第十五条的规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条、第五十七条的规定，招标人可以要求投标人提交投标保证金；招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。投标保证金是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。其主要保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得以不正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金，否则，招标人有权不予返还其递交的投标保证金。三公公司作为招标代理机构，应当在招标人的委托授权范围内依法代理招标事宜，其作为招标代理机构，只是在委托授权范围内依照招投标法律法规的规定代理收取、退还投标保证金的相关事宜。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条、第四十五条的规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责；中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条、第五十一条的规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。本案中，评标委员会依法履行职责，采用专用清标软件对投标文件进行清标，以此认定苏林公司有与其他投标人串通投标的行为，并以此否决苏林公司作为投标人进入详评的资格，程序合法，予以确认。但评标委员会没有对于投标保证金作出处置的资格亦未作出没收投标人的投标保证金的决定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条的规定，招标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚；投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。根据前述法律规定，对于在招标投标活动中构成相互串通投标等违法情形的，应当由有关行政监督部门在权限范围内依法进行处罚直至追究刑事责任；给招标人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。三公公司作为招标代理机构，为招标人代办相关招标活动事宜，应当按照招标投标法律法规的规定程序进行，其所发布的招标文件等材料的内容应当符合相关法律法规的规定。虽然在本案中招标人发布的招标公告等招标文件中规定了“对于有相互串通投标等违法情形的投标人，其投标保证金不予退还”的内容，但该项规定不符合前述法律法规的规定，且该项规定不符合民事法律行为规范的权利义务对等原则，显失公平，对于三公公司要求按照该项规定没收苏林公司投标保证金的主张，不予支持。三公公司作为招标理代理机构，其不是招标投标合同的缔约主体，亦不是招标投标活动的行政管理监督部门，其在代理招标投标活动中发现违法行为应当依法向有关行政监督部门举报要求处理，但其无权对于招标投标活动中的违法行为作出处罚。综上所述，三公公司作为招标代理人，其直接口头作出不予退还苏林投标保证金的的决定不当，不符合相关法律规定，不予支持。亘富公司、万创公司作为招标人，系招标投标合同的主体，对于苏林公司作为投标人的过错行为，依法有权另案主张权利。苏林公司请求三公公司、亘富公司、万创公司退还投标保证金，理由正当，合法有据，应予支持。一审法院判决：一、山东鲁能三公招标有限公司、山东鲁能亘富开发有限公司于判决生效之日起十日内，退还给江苏苏林园林工程有限公司投标保证金14万元。二、山东鲁能三公招标有限公司、山东鲁能万创置业有限公司于判决生效之日起十日内，退还给江苏苏林园林工程有限公司投标保证金9万元。三、山东鲁能三公招标有限公司、山东鲁能亘富开发有限公司于判决生效之日起十日内，支付给江苏苏林园林工程有限公司投标保证金14万元的利息，自2017年1月16日起至实际给付之日止，按照银行同期存款利率计算。四、山东鲁能三公招标有限公司、山东鲁能万创置业有限公司于判决生效之日起十日内，支付给江苏苏林园林工程有限公司投标保证金9万元的利息，自2017年1月16日起至实际给付之日止，按照银行同期存款利率计算。五、驳回江苏苏林园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，减半收取2375元，由三公公司、亘富公司、万创公司负担。
二审中，三公公司提交如下证据：证据1、胡爱军电话录音。证明：苏林公司负责投标的工作人员胡爱军承认苏林公司的标书广联达报价部分不是苏林公司做的，是找其他人做的，这个人同时做了苏林公司和圣龙公司标书的广联达报价部分。投标结束后胡爱军收到三公公司工作人员的电话，知晓了被认定串标的情形。证据2、苏林公司和圣龙公司工商登记和公司门面照片。证明：苏林公司2001年成立，住所地为沭阳县，住所地为沭阳县。两公司分别位于沭阳花木大世界大门的左右两边。苏林公司称两公司不认识明显撒谎。证据3、广联达科技股份有限公司企业查询信息一页、《广联达电子清标软件销售合同》一份、《广联达电子清标软件补充协议》一份、《北京广联达正源兴邦科技有限公司证明》一份。证明：1、广联达科技股份有限公司曾用名广联达软件股份有限公司，北京广联达正源兴邦科技有限公司为广联达科技有限公司的下属子公司；2、三公公司于2015年向广联达软件股份有限公司签购买清标软件，在2016年12月和北京广联达正源兴邦科技有限公司签订清标软件补充协议，广联达软件股份有限公司说清标软件业务转交给正源兴邦接手。证据4、《招标文件》第三册第九章6《广联达电子清标软件使用注意事项》、《关于广联达计价软件GBQ4.0工程文件的加密及计算机硬件信息记录和存储方式的说明》一份。证明：招标文件中已向各投标人说明评标将进行电子化清标，用于清标的软件GBQ4.0的加密锁、计算机信息记录具有真实性和不可更改性。证据5、中国采购与招标网《中标候选人公示》。证明：2017年1月24日评标结束后，三公公司在中国采购与招标网（招标文件指定的公示媒介）上公示了中标候选人名单、部分单位未进入详评的原因、及投标人对招投标活动质疑和投诉事宜。公示期3天，投标人有疑问可以质疑和投诉，公示期满苏林公司并未提出异议。证据6、2017年第1批招标项目计划汇总表。证明：包3项目概预算金额1896.25万元、包5项目概预算金额802.796万元，根据法律规定，投标保证金不得超过项目估算额的2%，包3投标保证金14万元、包5投标保证金9万元，均符合法律规定。证据7、《重法纪、讲诚信承诺函》。证明：函中承诺第8条“不以任何方式与其他投标人相互串通投标…”，违反承诺苏林公司自愿接受有关处理。
经质证，亘富公司和万创公司对上述证据无异议。苏林公司质证意见：对于证据1，认为真实性无法确认，且该录音并非原始载体，录音仅为上诉人一方截取的部分录音，不具备完整性。无法确认通话双方的身份及处理权限，经与苏林公司沟通，胡某通话时已从苏林公司离职，亦非公司法定代表人，无权代表公司对外作出意思表示。该录音不能证明苏林公司与圣龙公司串标，录音中系三公公司没收投标保证金后开庭前四天的通话，仅能显示该男士已知悉该公司的电子标与圣龙公司的电子标MAC地址等被评标委员会认定为一样；本案争议焦点为三公公司是否可以没收苏林公司的保证金，该份证据不能证明其可以没收投标保证金。对证据2，真实性予以认可，但对关联性不认可。圣龙公司成立于2004年，2013年才变更住所地至沭阳县。苏林公司成立于2001年，其自2008年住所地即变更为沭阳县，该两公司是完全独立的个体，并不能证明两者存在串标的故意。对证据3，对企业信息真实性认可，对销售合同和补充协议及证明材料的真实性不认可，对该组证据关联性不认可。首先，该证明材料无落款时间和经办人，且该证明材料中对于清标软件并无相关阐述。只能说明广联达公司有哪些核心产品，具有哪些优势。其次，依据合同来看，三公公司购买了广联达软件股份有限公司的电子清标软件，补充协议系增加了上海、河南等七个地区的支持，且这七个地区中并无山东。三公公司提交的其向广联达软件股份有限公司发出律师函，但回复的主体进行了变更。销售合同、补充协议和回函的经办人均为燕飞，在销售合同和补充协议中，以常理推断燕飞系销售人员，并非技术人员也非公司有权复函的人员，对于北京广联达正源兴邦科技有限公司的回函不予认可。销售合同中列明该清标软件具有雷同性分析的功能，三公公司是否用该销售合同中的该电子清标软件进行清标暂且不论，是否具有该功能且该功能分析的数据是否具有权威和公信力也难以认可。对证据4真实性不认可。该材料证明加密锁锁号和计算机硬件信息的记录过程系软件后台自动存储，GBQ4软件不允许用户查看、修改上述记录信息，仅凭该清标软件认定苏林公司存在串标行为不具有权威性和公信力。对证据5，可以证明该招标活动正常进行并产生了中标候选人，对苏林公司认定串标并没收保证金是否合法暂且不论，苏林公司并未对该招标人造成任何损失，其对部分单位未进入详评的原因进行公示，但是公示名单中并未公示名单，也未对作出没收投标保证金的处罚及澄清和救济途径公示。三公公司认定串通投标和没收投标保证金的无合同和法律规定，且程序也不合法。对证据6，真实性、关联性均不认可，该证据是鲁能集团有限公司物资部单方出具的材料。对证据7，真实性予以认可，关联性不予认可。首先，苏林公司不存在串标行为，其次该投标函并无苏林公司承诺如若存在串标行为，同意三公公司没收投标保证金的条款。再者，“重法纪、讲诚信”承诺函中写明“贵公司既可根据国家有关单位的判决、裁定等有效文书认定我公司是否违反承诺，也有权通过对贵公司相关人员的调查来认定我公司是否违反承诺。如违反以上承诺，我公司自愿接受贵公司依据有关规定对我公司的处理（包括但不限于实施市场禁入、取消投、中标资格以及终止合同等），给贵公司造成损失的，予以赔偿。”三公公司认定苏林公司存在串标行为、没收其投标保证金的程序不合法，而且即使存在串标行为也应根据国家有关单位的判决、裁定等有效文书或者通过相关调查来认定是否违反承诺。即使违反承诺，苏林公司承诺自愿接受招标人鲁能（都城伟业）集团有限公司的处理，本案招标公告中由鲁能（都城伟业）集团有限公司委托三公公司招标，本案具体项目实际是由万创公司和亘富公司为招标人，本案承诺函指向对象并非实际招标人。即使进行处理，通过对该条文的解读，可以市场禁入、取消投标资格，如果造成损失的进行赔偿，并无承诺可以没收投标保证金。
苏林公司提交从网上搜索的如何修改硬盘序列号、计算机MAC地址、远程共享广联达网络锁、在多台电脑间共享广联达网络锁材料，证明三公公司提交的北京广联达正源兴邦科技有限公司的回函及证明材料、说明材料不具有权威性，存在一定的技术漏洞，广联达网络锁的相关技术并不一定能够科学客观的反映出用户MAC地址相同，硬盘序列码相同，IP地址、CPU序列码、MAC地址均可以通过其他技术手段予以干预，通过该技术认定被上诉人存在串标行为有失公允。
经质证，三公公司对苏林公司提交的材料真实性有异议，认为，该材料中所载明的信息均为网上相应观点，不具有科学性。同时，苏林公司串通投标的事实已经一审判决认定，而苏林公司并未上诉，认可了串通投标的事实。评标委员会的清标结果已经告知苏林公司，苏林公司并未提出异议，对于该清标结果是认可的。在苏林公司一审提交的证据中已经提交了其购买到的招标文件，招标文件中已经明确告知了文件的格式，因此对于使用广联达软件进行清标其是明知并且予以认可的。被上诉人按照招标文件的要求向三公公司递交了投标文件，其已经向三公公司发出了要约，该要约现在已经生效，被上诉人应当接受招标文件的约束，并且被上诉人在其承诺函中明确承诺了如发生串标行为，其自愿接受相应的处罚。在三公公司递交的证据1中，当时负责投标的被上诉人的胡爱军已经明确承认其标书是找人制作的，不存在苏林公司所称的技术上的篡改行为。万创公司、亘富公司质证意见同三公公司意见。
本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。另，经沭阳县市场监督管理局核准，2018年1月18日，江苏苏林园林工程有限公司变更名称为江苏苏林建设有限公司。
本院认为，本案中，评标委员会采用专用清标软件对投标文件进行清标，认定苏林公司有与其他投标人串通投标的行为，并以此否决苏林公司作为投标人进入详评的资格，事实清楚，程序合法，一审法院予以确认并无不当。关于苏林公司交纳的保证金应否退还的问题，本院认为，招标文件中明确规定了“投标人串通投标或有其他违法行为的，投标保证金将不予退还”，该条款不违反法律规定，包括苏林公司在内的投标人一经投标并交纳保证金，该条款即对投标人产生约束力。苏林公司存在串通投标情形，其投标保证金不予退还符合上述条款规定。一审法院判决三上诉人退还保证金，没有法律及合同依据，本院予以纠正。综上所述，三公公司、亘富公司、万创公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院(2017)鲁0103民初7134号民事判决；
二、驳回被上诉人江苏苏林建设有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2375元，二审案件受理费4750元，均由被上诉人江苏苏林建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一八年三月二十六日
书记员 焦琳晰