北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10586号
上诉人（原审原告）：***，男，1962年9月3日出生，住北京市房山区。
委托诉讼代理人：刘明诸，北京市太行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1959年9月11日出生，住北京市房山区。
委托诉讼代理人：李勇（系***之子），男，住北京市房山区。
委托诉讼代理人：王杰，北京市熙明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1977年12月22日出生，住北京市房山区。
原审第三人：北京燕化天钲建筑工程有限责任公司，住所地北京市房山区燕山双泉路1号。
法定代表人：丁振范，董事长。
委托诉讼代理人：王建东，男，该公司工作人员。
上诉人***因与被上诉人***、***，原审第三人北京燕化天钲建筑工程有限责任公司（以下简称天钲公司）合伙协议纠纷一案，不服北京市房山区人民法院2015房民（商）初字第14730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘明诸，被上诉人***的委托诉讼代理人李勇、王杰，被上诉人***，原审第三人天钲公司的委托诉讼代理人王建东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令***、***向***返还垫资款103541元；3、判令***、***向***给付合伙盈余款81505.61元。事实和理由：一审法院审理合伙纠纷，没有审查合伙期间的总收入，也没有审查合伙期间的总支出，也没有审理有没有利润。2009年6月8日的证明并不是三人的清算单，在签订证明之后还有一些收入进来，一审没有计算。实际上有24万的利润，一审法院认亏损了9万元，与事实不符。
***答辩称，服从一审判决，请求维持原判。***要求支付的垫付款和盈余款的数额变更多次，没有任何法律依据。***要求支持他的诉讼请求就应该提供证据，在没有任何证据的情况下，一审法院的认定是正确的。
***答辩称，同意***的上诉请求。2009年6月8日的证明确实是***书写的，59万元中12万多的送礼款不认可。
天钲公司述称，按照合同天钲公司已经结算完毕。
***向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除***、***与***合伙关系。2.判令***、***共同支付***全部合伙工程（全部合伙工程含燕化栗园地区规划整合改造工程、燕化公司燕山中路工程、一千万吨炼油系统环境整治工程东炼厂、张成工程、铁蛋工程、李庆江毛石工程、卢明周零工款）垫付款I25072元。3.判令***、***连带支付***全部合伙工程（全部合伙工程含燕化栗园地区规划整合改造工程、燕化公司燕山中路工程、一千万吨炼油系统环境整治工程东炼厂、张成工程、铁蛋工程、李庆江毛石工程、卢明周零工款）合伙盈佘款83230.51元。4.判令合伙设备中的报废小翻斗车一台（2006年购买）、报废的I5马力的小空压机一台（2006年购买）、报废的植筋机一台（2006年购买）归***所有。5.诉讼费由***、***承担。
一审法院认定的事实：自2006年始，***、***、***三人合伙干工程，约定三人共同干工程，挣了钱平均分。共同购置了搅拌机1台（***保管）、小翻斗车1辆（***保管）、空压机1台（***保管）、植筋机1台（***保管），属于合伙共同财产。自2006年至2007年5月期间，***、***、***共同在东炼厂老南门排污沟、东炼厂新南门南路、设计院东风中路、东炼厂内进行施工。后于2009年6月8日，***与***、***共同签署一份证明，内容为：所有设备归叁人共同财产，所有帐目明细已对清，大体负玖万元左右。注：排洪沟、中路、南路、东宰车棚，正邦凝土地面。经***、***、***叁人协商继续合作。***、***、***均在证明上签名表示同意。之后三人再没有合作过。
一审庭审中，***主张其为东炼厂老南门排污沟、新南门南路、设计院到东风中路工程垫付款103541元，为东炼厂内工程垫付款21531元，共计125072元。在合伙中，应分得合伙盈佘款83230.51元。为证明上述主张，***提供了以下证据：1、2009年6月8日证明，证实***、***、***三人系合伙关系，并有合伙项目的名称及初步对账的情况，并有继续合作的表示。***对证明的真实性认可，对证明目的不予认可，证明明确写明所有账目已对清，是***、***、***三方对之前合作的四个工程结算的确认，三方签证明的时候已经没有财产了。***认可该证明是其写的，2009年5月7日***从监狱出来，6月份***找过***对账，***找***要钱，***不给，***一气之下写了这个证明。2、东炼厂老南门排污沟、新南门南路、设计院到东风中路工程对账明细5页、工程收支对账单2页及录音光盘，证明2009年由***亲自书写，***、***、***三人对的账，证实***垫资的情况，经过计算该三项工程***垫资214517元。***对于该份证据不认可，每页都有拼接的痕迹，都有缺损。记账均是***个人记的，也是个人陈述的，对账目的真实性不认可，收入、支出早就对清楚了，现在只是***单方陈述，且***提供的证据均没有***的签字认可。***对于账目明细认可，认为是三人在场的情况下对的，看完之后列的总数，然后由***写的这个明细。3、工人工资薪资表，证明东炼厂内工程即第四项工程中***垫付工人工资情况，工人已经把钱领走了。***对薪资表的真实性及证明目的不予认可，没有***的签字确认，也不是第四项工程的支出。***认可该份薪资表。
经过一审庭审质证，***、***、***对于2009年6月8日签订的证明均予以认可，一审法院对该份证明的真实性予以确认。
第三人天钲公司提交，燕化栗园地区规划改造整合工程合同及付款凭证、燕化公司燕山中路（毛石挡土墙及毛石护坡工程）合同及付款凭证、1000吨炼油系统环境整治工程合同及付款凭证等证明已全部支付工程款，该案与其无关。***认可合同及付款凭证的真实性，表示栗园工程就是排污沟和南路；1000吨炼油系统环境整治工程合同就是指的东炼场内工程，燕山中路就是设计院那项。在2009年6月8日对账证明时***未提及1000吨炼油工程，因此对账证明不包括该工程，因此证明没有列明。***认可合同及付款凭证的真实性，2009年6月8日对账证明中已写明所有账目明细对清，包括1000吨炼油系统环境整治工程合同及付款情况，未列明是漏写了。***认可合同及付款凭证的真实性，1000吨炼油系统环境整治工程合同，***报的是11万，合同是20万。
一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等，合伙经营、共同劳动。***、***、***共同出资、共同购置设备，约定盈利平均分配，且共同承包工程进行施工，三方之间形成了合伙关系，一审法院予以确认。现合作工程已完工，***、***、***三人自2007年5月后再无合作，于2009年6月8日三方以书面形式确认继续合作，但至今未再承包合作过工程项目，现***主张解除与***、***之间的合伙关系，一审法院予以准许。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。对合伙期间的财产搅拌机1台、小翻斗车1辆、空压机1台、植筋机1台，***要求小翻斗车1辆、空压机1台、植筋机1台归其所有，***、***均同意，一审法院不持异议。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。一审法院经审理查明，***、***、***于2009年6月8日共同签字确认证明为具有清算性质的对账单，其中载明的内容为所有帐目已对清，大体负9万元左右。本案争议一是***要求***、***支付其所有工程的垫付款125072元。在合伙期间，***是否存在垫资及垫资的具体数额，***提供对账明细、工程收支对账单证明、光盘内容等证明垫资，***对垫资不予认可，***认可明细由其书写。一审法院认为作为证明***垫资的对账明细、工程收支账单没有***的签字，光盘内容证明***、***双方争议，***又未提供证明垫资及数额的其他证据，因此***要求***、***支付垫资的诉讼请求，证据不充分，一审法院不予支持。争议二是***、***、***合伙是否有盈余需要分配。2009年6月8日***、***、***对账单，记载大体负玖万元左右。从该证据表明，合伙期间没有盈佘，不需要再分配。***提供光盘内容表明，此后***、***、***为合伙期间的账目多次进行协商，但未形成确定可推翻2009年6月8日对账单的结论，经一审法庭询问***、***、***、天钲公司是否申请对合伙期间的盈收状况进行财务审计，三方表示由于缺乏合伙期间收支票据，无法进行财务审计。第三争议点东炼工程是否包含在对账中，由于***、***、***对合伙工程的名称、范围与天钲公司合同书中约定不一致，以及一些零散工程的记述不全面，导致对账中的工程名称列举与合伙工程实际情况不一致，一审法院无法直接推断出对账中是否包含东炼工程。通过一审法庭调查，***认可在对账后***曾给付过10000多元，经查在1000吨炼油系统环境整治工程，于2009年10月9日结劳务费9059.53元，燕化栗园地区规划改造工程，于2009年9月29日结劳务费15065.62元，上述劳务费均为2009年6月8日***、***、***三人对账后，天钲公司支付***，可证明合同书中已无剩余案款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。综上所述，***要求***、***给付垫付款及盈余款项的诉讼请求缺乏证据佐证，一审法院不予支持。依照《中华人民共和囯民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除***与***、***之间的合伙关系。二、合伙财产小翻斗车一辆、空压机一台、植筋机一台归***所有；合伙财产搅拌机一台归***所有。三、驳回***的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明：***承认在2009年6月8日的证明中对有些没有注明的项目工程也进行了对账。此外，天钲公司出具证明，证明给付***工程款721447.03元。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
本案中，2009年6月8日，***、***与***签订了证明，内容为：所有设备归叁人共同财产，所有帐目明细已对清，大体负玖万元左右。注：排洪沟、中路、南路、东岺车棚，正邦凝土地面。经***、***、***三人协商继续合作。三人对签字的真实性予以认可。根据证据规则，***想推翻证明记载的内容应承担举证责任。证明中已记载大体负9万元，***认为有盈余可供分配应提供证据予以证明。根据查明的事实2009年6月8日以后仅有两笔总计2万多元的回款，***声称***隐匿了收入，夸大了支出，其中，***声称对对账的一笔12万多元的送礼款项不予认可，但未提供充足的证据证明自己的主张，也不能推翻说明中其本人签字的效力。二审中，查明总收入80多万元，对于支出金额持有异议，***认为支出只有55万多元，但其提供的明细中已显示支出金额已达72万元，在现有证据下具体支出金额法院已无法查实。同时，***也承认在2009年6月8日的证明中对有些没有注明的项目工程也进行了对账。总之，证明中明确记载所有帐目明细已对清，大体负9万元左右，根据现有证据，***无法推翻证明记载的证明效力，即无法证明三人合伙存在盈余，故***要求支付盈余款的主张，本院不予支持。
此外，***主张***、***应返还垫付款103541元。二审期间，***减少了该项请求，但没有说明合理理由。一审中，***提供对账明细、工程收支对账单证明、光盘内容等证明垫资的事实，***对垫资不予认可，***认可明细由其书写。但，对账明细、工程收支账单没有***的签字，光盘内容证明***、***双方争议，***又未提供证明垫资及数额的其他证据。在现有证据的情况下，***要求***、***支付垫资的诉讼请求，证据不充分，本院亦不予支持。退一步讲，即使存在垫资，在合伙期间存在亏损的情况下，应当先分担亏损，***要求另外两方合伙人直接返还垫资，也没有法律依据。
综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000.93元，由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王国才
审 判 员 闫 飞
审 判 员 周 岩
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 吕小彤
书 记 员 杨 育